«La pregunta principal fue cómo podíamos aprovechar las fortalezas de cada uno para trabajar juntos. Todas las partes a bordo identificaron individualmente cuáles eran sus fortalezas y qué recursos podían aportar.»  —Wakesho Kililo

Antecedentes

En enero de 2020, el Tribunal Superior de Kenia se convirtió en uno de los primeros Tribunales Constitucionales del mundo en detener la aplicación de un sistema gubernamental polivalente de identificación biométrica digital, el Sistema Nacional Integrado de Gestión de la Identidad («NIIMS», por sus siglas en inglés), también conocido como Huduma Namba. Esta decisión fue el resultado de una petición presentada por tres organizaciones de la sociedad civil en colaboración con otras siete partes interesadas, quienes impugnaron las enmiendas que introducían el NIIMS por múltiples motivos, entre los cuales la violación al derecho a la intimidad y a la igualdad de los ciudadanos de Kenia. En su sentencia, el Tribunal removió los datos de ADN y GPS de la definición legal de «biometría» para garantizar que el gobierno no recogiera dichos datos sin una base legal específica. Además, aunque el Tribunal confirmó la validez del NIIMS, su aplicación en Kenia se condicionó a la promulgación de una sólida ley de protección de datos con las salvaguardias adecuadas. Así mismo, la Corte determinó la necesidad de un marco normativo claro que abordara la posibilidad de excluir a determinadas personas del acceso a las prestaciones sociales. Sin embargo, no consideró que esa posibilidad de exclusión fuera en sí misma un motivo suficiente para declarar la inconstitucionalidad del NIIMS.

El Tribunal Superior de Kenia es un tribunal de primera instancia, y en el momento de la publicación del presente caso de estudio, el fallo del 30 de enero de 2020 se encontraba en fase de apelación.

Hechos

En noviembre de 2018, la Asamblea Nacional de Kenia promulgó enmiendas a la Ley de Registro de Personas («la Ley») mediante la Ley de Estatutos (modificaciones varias) de 2018 («la Ley de enmienda»). La sección 9A de la Ley de enmienda introdujo el NIIMS con el objeto de sentar las bases de un registro digital de población que sirviera como punto único de identificación de ciudadanos y residentes para el gobierno.

Para crear la base de datos del NIIMS, se llevó a cabo una campaña de registro biométrico a lo largo del país durante 30 días. La campaña invitaba a los ciudadanos y residentes extranjeros de Kenia a que proporcionaran información personal confidencial, supuestamente para establecer, verificar y autenticar su identidad. Posteriormente, se les asignaría un número de identidad único, conocido como ‘Huduma Namba’ (número de servicio en swahili). La información biométrica personal necesaria incluía imágenes faciales y huellas dactilares de los diez dedos. Aunque la Ley de Enmienda preveía también la recopilación de datos de ondas de voz, ADN y GPS, dicha información no fue recogida en ese momento.

En el lapso de 4 meses, los informes del gobierno afirmaban que más de 31 millones de personas se habían registrado para obtener un ‘Huduma Namba’. La campaña de sensibilización del gobierno se basó en un mensaje que inducía al miedo y ponía de relieve las consecuencias de la no inscripción, incluida la pérdida de acceso a servicios clave como la banca, la educación y la atención médica, entre otros.

Tres organizaciones de derechos humanos, el Foro de Derechos Nubio («NRF»), la Comisión Nacional de Derechos Humanos de Kenia («KNCHR») y la Comisión Keniana de Derechos Humanos («KHRC»), determinaron que la forma en la cual estaba concebido el sistema NIIMS suponía una grave amenaza para los derechos humanos. Inicialmente, las organizaciones presentaron peticiones independientes ante el Tribunal Superior de Kenia para impugnar la constitucionalidad del NIIMS, sin embargo, más adelante unieron sus peticiones y fueron escuchadas conjuntamente por el Tribunal. El Colegio de Abogados de Kenia, InformAction, HakiCentre, Muslims for Human Rights, Article 19 East Africa e Inuka Trust también se sumaron a la petición como partes interesadas y presentaron argumentos junto con los demandantes.

En abril de 2019, el Tribunal Superior emitió un importante fallo provisional en el que se establecían importantes restricciones a la campaña de registro ‘Huduma Namba’ adelantada por el gobierno. Declaró que hasta que se dictara el veredicto final del caso, la inscripción no sería obligatoria, no se recopilarían datos de ADN y GPS, y el ‘Huduma Namba’ no estaría vinculado a ningún servicio público ni se compartiría con terceros.

Como consecuencia de la petición y el debate público, se presionó al Gobierno para que publicara, en julio de 2019, un proyecto de ley sustantivo sobre el ‘Huduma Namba’ («El proyecto de ley»), el cual contenía procedimientos detallados para establecer y poner en marcha el NIIMS. El proyecto de ley, que en el momento de redacción del presente documento aún no se ha presentado al Parlamento, tenía por objeto sustituir la única disposición de la Ley de enmienda que se había utilizado como base para la creación de la base de datos del NIIMS. El proyecto de ley ha sido ampliamente criticado por las organizaciones de la sociedad civil por limitar severamente el derecho a la privacidad.

El Tribunal identificó tres hilos comunes entre las peticiones. Primero, la implementación del NIIMS violaba el derecho a la privacidad de los ciudadanos porque la información recogida era desproporcionada en relación con el propósito servido. Esto resultaba aún más aplicable debido a la falta de un marco claro de protección de datos en Kenia. En segundo lugar, de manera similar al sistema Aadhar de la India, la aplicación del NIIMS daría lugar tanto a violaciones específicas de los derechos humanos, como la discriminación de la comunidad Nubia, así como a la exclusión debido a la escasez o la falta de datos biométricos. Los peticionarios destacaron que la comunidad Nubia, quien había experimentado una historia de apatridia, representación insuficiente y privación de libertades fundamentales en Kenia, era la comunidad con mayor riesgo de exclusión basada en la discriminación. En tercer lugar, existían irregularidades de procedimiento relacionadas con el establecimiento del ‘Huduma Namba’ a través de la aprobación de una ley de enmienda que incluía diversas modificaciones y la concesión de apenas siete días para la participación pública sobre la ley.

La sentencia debía dictarse el 18 de diciembre de 2019. Sin embargo, en noviembre de 2019, el Gobierno promulgó la primera Ley de Protección de Datos de Kenia. A la luz de lo anterior, el Tribunal pidió a ambas partes que presentaran comentarios por escrito sobre la forma en que la recién promulgada ley de protección de datos repercutiría en su caso y aplazó su decisión hasta el 30 de enero de 2020.

Resultado

En su sentencia del 30 de enero de 2020, el Tribunal Superior reafirmó la constitucionalidad del NIIMS y confirmó la legalidad procesal de su establecimiento mediante la Ley de Enmienda. A pesar de ello, en el veredicto se alcanzaron algunas victorias notables en materia de derechos digitales en Kenia. En primer lugar, el Tribunal reiteró y reafirmó la importancia de un marco sólido de protección de datos suspendiendo el proceso de inscripción del NIIMS hasta que se estableciera una legislación adecuada de protección de datos (párrafo 1035). En segundo lugar, se sostuvo que la recolección de datos de ADN y GPS era injustificable e intrusiva, especialmente sin una legislación específica que detallara las salvaguardias apropiadas para su recolección (párr. 1039). 

Una oportunidad perdida en el fallo fue la falta de una intervención adecuada del Tribunal con relación a las cuestiones de exclusión y discriminación, en particular el hecho de que no se consideraran ni aplicaran las salvaguardias de la Constitución de Kenia contra la discriminación indirecta e histórica. Aunque el Tribunal aclaró que era necesario un marco normativo sólido que abordara la posibilidad de exclusión en el NIIMS, no consideró que eso fuera en sí mismo una razón suficiente para declarar su inconstitucionalidad (párr. 1045).

En febrero de 2020, el Foro de Derechos Nubio interpuso un recurso ante el Tribunal de Apelación sobre la base de cuatro cuestiones principales. En primer lugar, el recurso de apelación solicitó que se reconsiderara la cuestión de la discriminación contra la comunidad Nubia. Segundo, requirió una reconsideración de la abstención del Tribunal de tomar determinaciones sobre el marco de privacidad y el diseño técnico del NIIMS. Tercero, la apelación instó al Tribunal a reconsiderar las irregularidades de procedimiento en la promulgación de las enmiendas y, por último, solicitó una suspensión de la aplicación de cualquier aspecto del ‘Huduma Namba’ hasta que el gobierno cumpliera con los requisitos del marco de protección de datos establecidos por el Tribunal Superior.

Colaboración

Este caso es un ejemplo de cómo las alianzas sólidas entre organizaciones de la sociedad civil y la participación pública pueden catalizar la formulación de políticas. Como señaló Shafi Ali, Director Ejecutivo del Foro de Derechos Nubio, «la petición presionó al gobierno para que publicara una ley sustantiva sobre ‘Huduma Namba’ y para que promulgara una ley de protección de datos en Kenia, una causa que se venía persiguiendo desde hace más de diez años en el país».

La urgencia de colaborar y presentar las peticiones lo antes posible surgió porque el gobierno estaba poniendo en marcha un proyecto piloto para el NIIMS casi inmediatamente después de que se aprobara el Proyecto de enmienda, y Kibera, hogar de una gran cantidad de miembros del pueblo Nubio, fue seleccionado como uno de los sitios piloto. Laura Bingham, Oficial Legal Senior de Igualdad e Inclusión en Open Society Justice Initiative, quien contribuyó a los aspectos jurídicos y estratégicos del caso como parte del equipo legal del NRF, declaró la importancia de la confianza en la colaboración: «En febrero de 2019, celebramos varias reuniones de la coalición para elaborar estrategias y examinar las demandas judiciales, y por las noches estructuramos, redactamos y perfeccionamos las peticiones». Añadió: «Tuvimos las peticiones listas en 36 horas. Un elemento clave que hizo esto posible fue la relación preexistente de colaboración y confianza entre las organizaciones».

Después de presentar las peticiones, cada uno de los tres solicitantes se centró en aprovechar sus respectivos puntos fuertes para llevar adelante el caso. El NRF trabajó en la movilización de la comunidad local para concienciar sobre la discriminación sistémica contra el pueblo Nubio en materia de ciudadanía y su capacidad para recibir el ‘Huduma Namba’. La Comisión de Derechos Humanos de Kenia capitalizó su fuerza en la defensa de los derechos humanos y participó en la movilización de la comunidad nacional mediante campañas en los medios de comunicación social y grupos WhatsApp de ámbito nacional. El tercer peticionario, KNCHR, pudo comprometerse formalmente con el gobierno en las cuestiones de inclusión y privacidad de datos.

A medida que la campaña fue evolucionando, muchas otras organizaciones de la sociedad civil se sumaron a ella. A medida que aumentaba el número de organizaciones y partes interesadas en el caso, surgió la necesidad de asignar los roles de forma más clara. Las partes celebraron una reunión estratégica en julio de 2019, en la que se dividieron en tres equipos para mejorar la coordinación y la rendición de cuentas. Estos eran el equipo de medios y comunicaciones, el equipo de incidencia parlamentaria y el equipo legal.

El equipo de medios y comunicaciones fue extremadamente activo y trazó constantemente estrategias para involucrar a más ciudadanos. «Desde que comenzamos el caso contra ‘Huduma Namba’, hemos estado enfrentando un bloqueo informativo por parte de los medios de comunicación nacionales. Esto se debe a que muchas de las grandes empresas de medios de comunicación de Kenia están controladas por las mismas personas que impulsan el programa de ‘Huduma Namba’. Por lo tanto, contábamos con reunirnos con los miembros de la comunidad en persona para sensibilizarlos sobre los problemas de ‘Huduma Namba’», dijo Yasah Kimei, administradora del proyecto del NRF. Por esta razón, todas las organizaciones de la sociedad civil involucradas en este caso organizaron foros comunitarios para involucrar al público. Yussuf Bashir, Director de la Iniciativa Haki na Sheria y abogado principal del NRF recordó, «Celebramos foros comunitarios en zonas especialmente marginadas para sensibilizar a las comunidades que estaban siendo discriminadas». El NRF también habló en radios locales y comunitarias para llegar a la comunidad Nubia. Así mismo, el equipo de medios y comunicaciones creó puntos de discusión para que quienes hablaran con periodistas internacionales pudieran hacerlo utilizando un discurso común. También llevaron a cabo una campaña informativa en Twitter que fue promovida por los demás interesados.

Adicionalmente, el equipo tomó medidas para que la comunidad continuara participando durante el proceso judicial. Los peticionarios transmitieron en directo las audiencias, se invitó a los medios de comunicación a la Corte y, cada día del juicio, diferentes miembros de la comunidad Nubia ocuparon el último banco de la sala de audiencias, para subrayar mediante una declaración visual que los miembros del pueblo Nubio eran ciudadanos de Kenia como todos los demás.

Al mismo tiempo, el equipo de incidencia parlamentaria impulsó su causa para que el Parlamento debatiera en su grupo de apátridas un sistema de identificación más seguro e inclusivo. El equipo se puso en contacto con los parlamentarios que se mostraron receptivos a la campaña y los instó a plantear estas cuestiones en el grupo. Lawyer’s Hub, una organización de Kenia que promueve el acceso a la justicia a través de la innovación y la tecnología, organizó un hackathon de formulación de políticas sobre el proyecto de ley ‘Huduma Namba’. «El objetivo de esta iniciativa era elaborar un modelo de proyecto de ley que pudiera presentarse al gobierno para una mayor participación parlamentaria», dijo Wakesho Kililo, un consultor legal que trabajo con Lawyer’s Hub en este caso.

Sin embargo, esta estrategia de incidencia no fue capaz de proporcionar mucho alivio. De acuerdo con Ali, esto se debe, al menos en parte, al opaco funcionamiento del gobierno. Al respecto, Ali señala: “hubo un comité donde nos sentamos con el Secretario del Gabinete del Interior. Se comprometió con nosotros y prometió resolver los problemas de discriminación causados por el NIIMS en tres meses. Eso fue en agosto de 2019 y, aún hoy, nada ha salido de ello». Al decirlo, enfatizó la importancia de trabajar en una coalición para diversificar las tácticas y los enfoques. Gracias a su fuerza en números, era posible adoptar diferentes enfoques de participación e incidencia pública dirigidos a alcanzar el objetivo de la campaña.

Por último, el equipo jurídico representó a los solicitantes en el Tribunal. Se encargaron de las actuaciones judiciales, incluida la redacción y revisión de documentos jurídicos, la presentación de alegatos orales y la realización de interrogatorios y contrainterrogatorios. Dado que este caso presentaba muchos argumentos relativos a las deficiencias técnicas del NIIMS, el equipo jurídico también estuvo constantemente en contacto con expertos técnicos, entre ellos Anand Venkatanarayanan, experto en seguridad cibernética, y el Dr. Tom Fisher, oficial superior de investigación de Privacy International. Ambos trabajaron pro bono para la campaña ‘Huduma Namba’ como testigos expertos. El equipo legal tenía reuniones virtuales con Venkatanarayanan al final de cada día cuando los expertos del demandado presentaban las pruebas. Informaban a Venkatanarayanan sobre los aspectos técnicos que se presentarían al día siguiente y discutían los testimonios de los expertos técnicos del demandado para determinar la línea de contrainterrogatorio. Estas reuniones entre el equipo legal y el equipo técnico se habían convertido en una práctica común durante los cinco meses anteriores al juicio.

Waikwa Wanyoike, abogado codefensor del NRF, enfatizó la importancia de elegir los expertos técnicos adecuados. Señaló que el experto en tecnología ideal no es sólo un experto en su campo, sino que también está involucrado en las cuestiones de derechos humanos que la tecnología presenta. Así mismo, Wanyoike destacó que es importante que los abogados comprendan los aspectos técnicos relevantes del caso. Afirmó: «Es una habilidad crítica poder escuchar los aspectos técnicos del caso que presentan los expertos. Una vez que lo haces, entonces identificas las piezas técnicas que son críticas para probar la teoría legal que has desarrollado».

«No puede ser un proceso en el que los abogados traigan la arrogancia de saber, eso no funcionará. Como punto de partida, los abogados tienen que aceptar que son estudiantes. Y luego, en algún momento, pueden tomar el control y dirigir el proceso», dijo Wanyoike.

Para ayudar a los abogados a acoger la tecnología, Venkatanarayanan señaló la importancia de dejar de lado la precisión técnica en favor de principios más amplios que los abogados deben comprender. Afirmó que «los abogados buscan la gloria constitucional y a veces no tienen en cuenta que es la tecnología la que ha hecho que la mayoría de sus preocupaciones sean pertinentes. Por ejemplo, es imposible arreglar una tubería que gotea aprobando una ley que dice que ninguna tubería debe tener fugas. Por lo tanto, es importante seguir diciéndoles que no duden en usar los argumentos de la tecnología».

Es importante señalar que no todas las organizaciones e individuos que colaboraron formaron parte del caso en cuestión. La labor de Namati, una ONG dedicada al empoderamiento legal, es un buen ejemplo de una asociación silenciosa pero sólida. No solo ayudaron a identificar las organizaciones cuya colaboración aportaría al caso sino también a desarrollar la campaña mediante la organización de conferencias para que los interesados se reunieran y elaboraran estrategias. Además, hubo muchos consultores individuales, asistentes legales y organizaciones que participaron en la campaña y contribuyeron con sus conocimientos a sensibilizar a la comunidad sobre los riesgos de ‘Huduma Namba’. Así las cosas, la suspensión del NIIMS fue el resultado de la unión de la sociedad civil por una causa mucho más grande que la suya: garantizar la inclusión y la seguridad de los datos de los kenianos.

Lecciones aprendidas

Esta campaña y sus resultados parcialmente favorables fueron posibles gracias a que muchos interesados, pequeños y grandes, trabajaron juntos y aprovecharon los puntos fuertes de cada uno. Como mencionó Kililo, «Casi tan pronto como se presentó el caso, comenzó a generar interés en muchas organizaciones que llegaron preguntando: ‘¿Cómo podemos ayudar?'».

La campaña aprovechó las fortalezas de todas las partes involucradas. Por ejemplo, dado que el fuerte de InformAction es la defensa por vídeo, realizaron entrevistas en vídeo a abogadas, tecnólogos y miembros de la comunidad Nubia para poner de relieve la difícil situación de los apátridas y cómo se verían afectados por el ‘Huduma Namba’. Como señaló Kimei: «No siempre fue fácil porque todos éramos instituciones diferentes con estrategias y planes distintos. Sin embargo, dejamos de lado todas nuestras diferencias y sólo nos centramos en la elaboración de estrategias en este caso».

Para el NRF, el aspecto más empoderante fue ver cuánto la comunidad Nubia apreciaba ser la cara de un caso con un marcado enfoque nacional. Todos los kenianos podían conectarse con el caso, pero los Nubios marginados eran los agentes de la campaña.

Una importante lección aprendida de esta campaña fue la importancia de la coordinación entre los casos estratégicos que se desarrollaban en paralelo y la presentación de reclamaciones y argumentos jurídicos conexos. Mientras el caso del NFR estaba en curso, hubo una petición paralela presentada por Okiya Okoiti y otros que cuestionaban la legalidad procesal de toda la Ley de Enmiendas. Esta petición fue posteriormente desestimada debido a que el tribunal consideró que todas las cuestiones habían sido abordadas en el presente caso. Ochiel Dudley, abogado de la petición paralela, señaló que «las partes de los dos casos no se sentaron juntas para elaborar estrategias dirigidas a comprender la teoría del caso de la otra parte, crear nuevas estrategias y garantizar la coherencia entre sus diferentes argumentos en ambas peticiones». El hecho de tener el mismo argumento en ambos casos posiblemente dio al Tribunal una salida fácil porque no discutió en detalle las cuestiones de procedimiento en la segunda petición y la desestimó automáticamente una vez que se decidió la primera». Habiendo aprendido de esta experiencia, los peticionarios en los dos casos están ahora discutiendo conjuntamente la estrategia de apelación.

En general, este caso ha sentado las bases para la presentación de futuras demandas similares ante el Tribunal. En este sentido, no sólo ha reafirmado algunas alianzas de larga data entre organizaciones, sino que también ha creado una nueva red de personas y organizaciones que pueden colaborar en otras cuestiones de derechos humanos.

Catalizadores relacionados