«Главный вопрос заключался в том, как мы смогли бы использовать преимущества друг друга для совместной работы. Все участники дела лично определили свои сильные стороны и ресурсы, которые они могли бы предоставить». — Вакешо Килило (Wakesho Kililo)

Общая информация

В январе 2020 года Верховный суд Кении стал одним из первых конституционных судов в мире, который приостановил внедрение универсального государственного цифрового биометрического удостоверения личности, Национальной интегрированной системы управления идентификацией (NIIMS), также известной как Худума Намба. Это стало результатом петиции, поданной тремя организациями гражданского общества в сотрудничестве с семью другими заинтересованными сторонами, которые оспорили поправки, вводящие NIIMS, по ряду оснований, включая нарушение права граждан Кении на неприкосновенность частной жизни и права на равенство. В своем решении Суд исключил данные ДНК и GPS из юридического определения «биометрии», чтобы  гарантированно лишить правительство  возможности собирать такие данные без конкретной правовой основы. Кроме того, даже несмотря на то, что Суд подтвердил законность NIIMS, его применение в Кении было обусловлено принятием надежного закона о защите данных с соответствующими гарантиями. Суд также установил необходимость существования четкой нормативной базы, которая предупреждала бы возможность исключения доступа определенных лиц к социальным пособиям. Однако саму возможность такого исключения он не нашел​​ достаточным основанием для признания NIIMS неконституционным.

Верховный суд является судом первой инстанции в Кении, и на момент публикации кейса это решение, датируемое 30 января 2020 года, находилось на апелляции.

Факты

В ноябре 2018 года Национальное собрание Кении приняло поправки к Закону о регистрации лиц (далее — «Закон») посредством Закона о статутах (различные поправки) 2018 года («Закон о поправках»). Закон о поправках ввел NIIMS в раздел 9A Закона, который должен был обеспечить основу для  создания цифрового реестра населения, который в свою очередь, служил бы для правительства единой точкой идентификации граждан и резидентов.

Для создания базы данных NIIMS была проведена 30-дневная общенациональная биометрическая регистрация, в ходе которой гражданам и иностранным резидентам Кении было предложено предоставить конфиденциальную личную информацию, якобы для установления, проверки и аутентификации своей личности. Впоследствии им был бы присвоен уникальный идентификационный номер, известный как Худума Намба (Huduma Namba, суахили для «личного номера»). Необходимая личная биометрическая информация включала изображения лиц и отпечатки всех десяти пальцев. Несмотря на то, что Закон о поправках предусматривал сбор голосовых волн, данных ДНК и GPS, в  этот отрезок времени они не собирались.

По сообщениям правительства, в течение четырех месяцев более 31 миллиона человек зарегистрировались на Худума Намба (Huduma Namba). Правительственная информационная кампания была сосредоточена на внушающем страх послании, в котором подчеркивались последствия нерегистрации, включая потерю доступа к ключевым услугам, таким как банковские операции, образование и здравоохранение, среди прочих.

Три правозащитные организации, Нубийский форум по правам человека (NRF), Национальная комиссия по правам человека Кении (KNCHR) и Комиссия по правам человека Кении (KHRC), определили, что схема NIIMS в ее нынешнем виде представляла собой серьезную угрозу правам человека. Организации подали независимые петиции в Верховный суд Кении, оспаривая конституционность NIIMS. Позже петиции были объединены и рассмотрены судом. Общество юристов Кении, InformAction, HakiCentre, Мусульмане за права человека (Muslims for Human Rights), Статья 19 (Article 19) — Восточная Африка и Inuka Trust также присоединились к петиции в качестве заинтересованных сторон и выступили с аргументами вместе с петиционерами.

В апреле 2019 года Суд вынес важное временное постановление, устанавливающее значительные ограничения на проводимую правительством кампанию, призывающую к регистрации в Худума Намба (Huduma Namba). В нем указывалось, что до вынесения окончательного вердикта по делу регистрация не будет обязательной, данные ДНК и GPS не будут собираться, а Худума Намба не будет связана с какими-либо государственными службами и не будет передана третьим лицам.

В результате давления, оказанного петицией и публичными дебатами, правительство было вынуждено выпустить в июле 2019 года обстоятельный законопроект «Худума намба» (Huduma Namba)(«Законопроект»), описывающий подробные процедуры создания и функционирования NIIMS. Законопроект, который на момент написания еще не был внесен в парламент, был призван заменить единственное положение в Законе о поправках, которое использовалось в качестве основы для создания базы данных NIIMS. Законопроект подвергся широкой критике со стороны организаций гражданского общества за существенное ограничение права на неприкосновенность частной жизни.

Суд выявил три общих темы, соединяющие поданные петиции. Во-первых, внедрение NIIMS нарушило право граждан на неприкосновенность частной жизни, потому что собранная информация не соответствовала поставленной цели. Это было тем более важно, ввиду того что в Кении не существовало четкой системы защиты данных.Во-вторых, аналогично индийской схеме Aadhar, внедрение NIIMS привело  бы как к конкретным нарушениям прав человека, таким как дискриминация в отношении нубийского сообщества, и к исключению из-за плохих или отсутствующих биометрических данных. Петиционеры подчеркнули, что нубийская община, которая в прошлом сталкивалась с безгражданством, недопредставленностью и лишением основных свобод в Кении, подвергается наибольшему риску изоляции вследствие дискриминации. В-третьих, были допущены процедурные нарушения при учреждении Худума Намба (Huduma Namba) путем принятия дополнительного Закона о поправках и предоставления всего семи дней для участия общественности в принятии закона.

Решение должно было быть вынесено 18 декабря 2019 года. Однако в ноябре 2019 года правительство приняло первый Закон Кении о защите данных. В этой связи Суд запросил письменные комментарии от обеих сторон относительно того, как этот новый закон повлияет на их дело, и отложил вынесение решения до 30 января 2020 года.

Результат

В своем решении от 30 января 2020 года Верховный суд подтвердил конституционность NIIMS и процессуальную законность его создания посредством Закона о поправках. Несмотря на это, в Кении были одержаны значительные победы в отношении цифровых прав. Во-первых, Суд подтвердил важность существования надежной системы защиты данных, остановив процесс регистрации в NIIMS до тех пор, пока не будет принято соответствующее законодательство (пункт 1035). Во-вторых, сбор данных ДНК и GPS был признан неоправданным и интрузивным, особенно при отсутствии специального законодательства, детализирующего соответствующие меры безопасности для их сбора (параграф 1039).

Упущенной возможностью в принятии решения было отсутствие должного внимания Суда к вопросам исключения и дискриминации, и конкретно его неспособность рассмотреть и применить гарантии Конституции Кении против косвенной и исторической дискриминации. Несмотря на то, что Суд пояснил, что существует необходимость в надежной нормативно-правовой базе, предупреждающей возможность исключения из NIIMS, он не нашел это достаточным основанием для признания NIIMS неконституционным (параграф 1045).

В феврале 2019 года Nubian Rights Forum подал апелляцию в Апелляционный суд по четырем основным вопросам. Во-первых, в апелляции содержится призыв к пересмотру вопроса о дискриминации нубийского сообщества. Во-вторых, Nubian Rights Forum просил пересмотреть решение Суда воздержаться от вынесения определений в отношении структуры обеспечения конфиденциальности и технического дизайна NIIMS. В-третьих, апелляция призвала Суд пересмотреть процедурные нарушения при принятии поправок, и, наконец, он просил приостановить внедрение любого аспекта Худума Намба (Huduma Namba) до тех пор, пока правительство не выполнит требования к структуре защиты данных, изложенные Верховным судом.

Сотрудничество

Это дело продемонстрировало, как крепкие партнерские отношения между организациями гражданского общества и вовлечение общественности могут способствовать выработке политики. Как отметил Шафи Али (Shafi Ali),  Главный исполнительный директор Nubian Rights Forum, «петиция вынудила правительство опубликовать основной закон о Худума Намба (Huduma Namba), а также принять закон о защите данных в Кении, чего Кения добивалась более десяти лет.»

Срочность в сотрудничестве и подаче петиций возникла, поскольку правительство собиралось запускать пилотный проект для NIIMS почти сразу после принятия Закона о поправках, и Кибера, где проживает много нубийцев, был выбран в качестве одного из пилотных сайтов. Лаура Бингхэм (Laura Bingham), старший управляющий сотрудник по правовым вопросам, Равенство и инклюзивность по вопросам равенства и интеграции в Open Society Justice Initiative, которая внесла свой вклад в правовые и стратегические аспекты дела в составе юридической группы NRF, отметила важность доверия в сотрудничестве. Она сказала: «В феврале 2019 года мы провели несколько встреч коалиции для выработки стратегии и обсуждения судебных исков, а вечерами мы структурировали, составляли, и уточняли петиции». Она добавила: «Мы получили петиции в течение 36 часов. Ключевым элементом, который сделал это возможным, были ранее существовавшие отношения сотрудничества и доверия между организациями».

После подачи петиций каждый из трех петиционеров сосредоточился на использовании своих сильных сторон для продвижения дела. NRF работала над мобилизацией местного сообщества для повышения осведомленности о системной дискриминации в отношении нубийской общины по вопросам гражданства и их способности получить свою Худума Намбу (Huduma Namba). KHRC использовала свой потенциал в защите прав человека и участвовала в мобилизации национального сообщества через кампании в социальных сетях и общенациональные группы WhatsApp. Третий заявитель, KNCHR, смогла официально взаимодействовать с правительством по вопросам инклюзивности и конфиденциальности данных.

По мере развития кампании к ней присоединились многие другие организации гражданского общества. Поскольку все больше и больше организаций и сторон проявляли интерес к делу, возникла необходимость более четко распределить роли. В июле 2019 года стороны провели стратегическое совещание, на котором разделились на три команды для лучшей координации и подотчетности. Это была группа по СМИ и коммуникациям, группа по взаимодействию с парламентом, и группа юристов.

Команда СМИ и коммуникаций была чрезвычайно активной и постоянно разрабатывала стратегии по привлечению большего числа граждан. «С тех пор, как мы возбудили дело против Худума Намбы (Huduma Namba), мы столкнулись с умалчиванием в национальных СМИ. Это связано с тем, что многие крупные медиа-компании в Кении контролируются теми же лицами, которые продвигают повестку дня Худума Намбы (Huduma Namba). Следовательно, мы полагались на личные встречи с членами сообщества, чтобы проинформировать их о проблемах с Худума Намба (Huduma Namba)», — сказал Ясах Кимей (Yasah Kimei), администратор проекта NRF. По этой причине каждая организация гражданского общества, вовлеченная в это дело, проводила общественные форумы для вовлечения общественности. Юсуф Башир (Yusuf Bashir), директор Инициативы Хаки на Шериа (Haki na Sheria Initiative) и ведущий юрисконсульт NRF, вспоминал: «Мы проводили общественные форумы в особо маргинализированных районах, чтобы привлечь внимание сообществ, которые подвергались дискриминации». NRF также выступил по местному и общественному радио, чтобы связаться с нубийским сообществом. Команда СМИ и коммуникаций также создала список тем для обсуждений, чтобы все, кто разговаривает с международными журналистами, могли озвучить единую позицию. Они также провели информационную кампанию в Твиттере, которую продвигали другие заинтересованные стороны.

Команда также предприняла шаги для продолжения взаимодействия с сообществом во время слушания петиций. Заявители в прямом эфире транслировали слушания, представители СМИ были приглашены в Суд, и каждый день судебного разбирательства разные члены нубийской общины занимали последнюю скамью в зале суда, чтобы посредством визуального заявления подчеркнуть, что нубийцы являются равноправными гражданами страны.

В то же время группа по взаимодействию с парламентом настаивала на том, чтобы более безопасная и инклюзивная система идентификации обсуждалась парламентом на его собрании по статусу «лицо без гражданства». Команда обратилась к членам парламента, которые были готовы принять участие в кампании, и призвала их поднять эти вопросы на собрании. Lawyer’s Hub, Кенийская организация, продвигающая доступ к правосудию с помощью инноваций и современных технологий, провела хакатон, посвященный законопроекту Худума Намба. «За этим стояла цель разработать типовой законопроект, который можно было бы представить правительству для дальнейшего участия парламента», — сказал Вакешо Килило (Wakesho Kililo), юридический консультант, работающий с Lawyer’s Hub по этому делу.

Однако эта форма защиты не принесла особого облегчения. Али (Ali) частично объясняет это непрозрачным функционированием правительства. Он признает: «Была конференция, в которой участвовал министр внутренних дел. Он обещал решить проблемы дискриминации в NIIMS в течение трех месяцев. Это был август 2019 года, но и по сегодняшний день нет результатов.» При этом он подчеркнул важность работы в коалиции для диверсификации тактики и возможных подходов. Благодаря их их количеству и разнообразию, могут быть приняты различные подходы к вовлечению общественности и защите интересов для достижения результативности кампаний.

Наконец, группа юристов представила истцов в суде. Они отвечали за ход судебных разбирательств, в том числе составление и рассмотрение юридических документов, представление устных заявлений и проведение допросов и перекрестных допросов. Поскольку в этом деле было много аргументов относительно технических недостатков NIIMS, юридическая группа также постоянно взаимодействовала с техническими экспертами, включая Ананда Венкатанараянана (Anand Venkatanarayanan), эксперта по кибербезопасности, и доктора Тома Фишера (Tom Fisher), старшего научного сотрудника Privacy International. Оба работали на общественных началах в рамках кампании Худума Намба (Huduma Namba) в качестве свидетелей-экспертов. Адвокаты проводили виртуальные встречи с Венкатанараянаном (Venkatanarayanan) в конце каждого дня, когда эксперты ответчика представляли доказательства. Они информировали Венкатанараянана (Venkatanarayanan) о технических аспектах, которые должны были быть представлены на следующий день, и обсуждали показания технических экспертов ответчика, чтобы определить линию перекрестного допроса. Эти встречи между адвокатами и техническими экспертами стали обычной практикой за пять месяцев до суда.

Вайква Ванйойке (Waikwa Wanyoike), соруководитель NRF, подчеркнул важность выбора правильных технических экспертов. Он отметил, что идеальный эксперт в области технологий — это не только специалист в своей области, но и партнер, вовлеченный в проблемы прав человека, которые возникают в связи с используемыми технологиями. Ванйойке (Wanyoike) также подчеркнул, что юристам важно понимать соответствующие технические аспекты дела. Он заявил: «Уметь выслушивать технические аспекты дела, представленного экспертами, — это критически важный навык. Как только вы это поймёте, вы сможете определить  элементы технологии, которые имеют решающее значение для доказательства разработанной вами теории права.»

«Это не может быть процесс, в котором юристы проявляют высокомерие, зная, что это не сработает. В качестве отправной точки юристы должны признать, что они студенты. А затем в какой-то момент они могут взять инициативу на себя и направить процесс в нужное русло»

сказал Ванйойке (Wanyoike)

Венкатанараянан (Venkatanarayanan) отметил, что, чтобы помочь юристам освоить эти технологии, важно отказаться от технической точности в пользу более широких принципов, которые необходимо понимать юристам. Он заявил, что «юристы стремятся к конституционной славе и иногда не обращают внимания на то, что именно технология сделала большую часть их опасений актуальной. Например, невозможно исправить протекающую трубу, приняв закон, гласящий, что ни одна труба не должна протекать. Следовательно, важно постоянно говорить им, чтобы они не сомневались, аргументируя технологические вопросы».

Важно отметить, что не все организации и частные лица, которые сотрудничали, участвовали в зарегистрированном деле. Работа Namati, неправительственной организации, занимающейся расширением юридических прав, является ярким примером такого тихого, но прочного партнерства. Они помогли,  выделив организации, сотрудничество с которыми могло помочь делу и развитию  кампании, организовав конференции для заинтересованных сторон, чтобы собраться вместе и выработать наилучшую стратегию. Кроме того, много индивидуальных консультантов, помощников юристов и организаций, участвовали в кампании и делились своими знаниями, чтобы привлечь внимание общественности к рискам, связанным с Худума Намба. Следовательно, остановка внедрения NIIMS была результатом того, что гражданское общество объединилось для грандиозного общего дела, обеспечение инклюзивности и безопасности личных данных кенийцев.

Извлеченные уроки

Эта кампания и ее относительно благоприятный исход стали возможными благодаря тому, что многие заинтересованные стороны и организации, большие и малые, работали вместе и использовали сильные стороны друг друга. Как заметил Килило (Kililo), «почти сразу же после того, как дело было подано, оно начало вызывать интерес у многих организаций, которые спрашивали: «Как мы можем помочь?»».

В кампании использовались сильные стороны всех участников. Например, поскольку сильной стороной InformAction является видеоадвокация, они провели видеоинтервью с юристами, технологами и представителями нубийской общины, чтобы осветить тяжелое положение лиц без гражданства и то, как на них повлияет внедрение Худума Намба (Huduma Namba). Как отметил Кимей (Kimei): «Это не всегда было легко, потому что все мы были разными учреждениями со своей особой стратегией и планами. Однако в этом случае мы отложили в сторону все наши различия и сосредоточились только на выработке стратегии».

Для NRF самым воодушевляющим моментом было то, насколько нубийское сообщество оценило свою представительскую роль в деле, имеющем такую ​​значительную национальную направленность. Все кенийцы могли подключиться к этому делу, но маргинализированные нубийцы были агентами кампании.

Важным уроком, извлеченным из этой кампании, стала очевидная необходимость координации между стратегическими делами, которые велись параллельно, и предъявлением соответствующих юридических требований и аргументов. Пока дело NRF продолжалось, Окия Окойти (Okiya Okoiti) и другие подали параллельную петицию, в которой ставили под сомнение процессуальную законность всего Закона о поправках. Позже это дело было прекращено на том основании, что суд постановил, что все вопросы по настоящему делу были рассмотрены. Очиэль Дадли (Ochiel Dudley), адвокат в параллельном ходатайстве, отметил, что «стороны по двум делам не работали вместе, чтобы выработать общую стратегию понимания теории дела или выработать общую стратегию и обеспечить согласованность различных аргументов в обеих петициях. Один и тот же аргумент в обоих случаях, возможно, предоставил Суду легкий выход, поскольку он не обсудил подробно процедурные вопросы во втором ходатайстве и автоматически отклонил второе ходатайство после того, как было принято решение по первому». Сделав выводы на основе этого опыта, петиционеры по двум делам теперь совместно обсуждают стратегию обжалования.

В целом, это дело заложило основу для подачи в суд в будущем еще многих аналогичных исков. Тем самым оно не только укрепило некоторые давние партнерские отношения между организациями, но также помогло создать новую сеть людей и организаций, которые могут сотрудничать по различным другим вопросам прав человека.

Соотвествующие катализаторы